Page 102 - Wehrtechnik 03/2017
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Martin Conrads
Möglichkeiten der Vertragsanpassungen
während der Vertragslaufzeit –
mit Vertragsschluss ist vergaberechtlich
noch lange nicht Schluss
Am Ende eines förmlichen Vergabeverfahrens steht der Vertragsschluss Nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist dabei vor allem für den öffent-
in Form der Zuschlagserteilung. In vielen Fällen, insbesondere wenn es lichen Auftraggeber die Frage der Möglichkeiten zur Vertragsanpassung
zuvor zu Rügen und einem gerichtlichen Nachprüfungsverfahren gekom- von größter Wichtigkeit. Um auf geänderte Lagebilder reagieren zu
men ist, ist dies der Zeitpunkt für ein kurzes Aufatmen und gegenseitige können, kann es gerade nach Durchführung eines längeren förmlichen
Glückwünsche. Doch die eigentlich ausgeschriebene Leistungserbringung Vergabeverfahrens notwendig werden, die ausgeschriebene Leistung den
steht erst noch bevor. Wie die sicherheitspolitischen Entwicklungen geänderten Umständen anzupassen, den Leistungszeitraum zu verkür-
der letzten Jahre zeigen, kann es insbesondere im Sicherheits- und zen oder zu verlängern, Preise zu verändern, Leistungserbringer auszu-
Verteidigungsbereich durch kurz- und mittelfristige Lageänderungen zur tauschen oder anderweitige vertragliche Modifikationen vorzunehmen.
Notwendigkeit der Anpassung von ausschreibungspflichtigen Verträgen Aber auch für den zivilen Auftragnehmer ist es entscheidend zu wissen,
kommen. Zivilrechtlich steht es den Vertragsparteien stets frei, den ge- in wieweit ein vertragliche Änderung noch zulässig ist ohne das Risiko
schlossenen Vertrag durch übereinstimmende Willenserklärungen nach einzugehen, dass der geänderte Vertrag z.B. durch einen Konkurrenten
Belieben zu verändern. Änderungen ausschreibungspflichtiger Verträge erfolgreich angegriffen werden könnte.
sind dabei jedoch nur in einem bestimmten Rahmen zulässig. Wird dieser Die damit verbundenen rechtlichen Fragen hatten bis zur Ver gabe-
Rahmen überschritten, muss die gesamte Leistung neu im Wettbewerb rechtsmodernisierung im vergangenen Jahr keine gesetzliche Rege lung und
vergeben werden. Auf Grund des seit 18. April 2016 diesbezüglich gelten- waren Gegenstand einer langjährigen europäischen und nationalen verga-
den „neuen“ Vergaberechtes soll nachfolgend der Rahmen für vergabe- begerichtlichen Entscheidungspraxis. Diese Recht sprechung fand Einzug
rechtlich zulässige Vertragsanpassungen kurz umrissen werden. in die europäischen Vergaberichtlinien aus dem Jahr 2014, welche nun-
Vor dem Hintergrund aktueller Großprojekte wird vielfach die An- mehr im neuen § 132 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)
wendbarkeit der europäischen und nationalen vergaberechtlichen in deutsches Recht.
Bestimmungen auf Beschaffungsvorhaben im Sicherheits- und Verteidi-
gungsbereich zugunsten nationaler Wirtschaftsinteressen in Frage ge-
stellt. Dabei wird vielfach übersehen, dass die Beschaffungsstellen im Grundsatz:
Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg), im wesentliche Änderungen sind auszuschreiben
Wesentlichen das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und
Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw), das Bundesamt für Infrastruktur, Die neue gesetzliche Regelung geht von dem Grundsatz aus, dass we-
Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr (BAIUDBw), das sentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Ver trags-
Marinearsenal und das Verpflegungsamt der Bundeswehr seit Jahren laufzeit grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren erforderlich machen.
auch fernab der wehrtechnischen Großprojekte Bau-, Beratungs- und Wesentlich ist eine Änderung, wenn sie dazu führen würde, dass sich der
Lieferleistungen erfolgreich förmlich ausschreiben. Diese Ausschreibungen öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentli-
umfassen dabei u.a. Leistungen, die von der Beschaffung von Batterien, chen Auftrag unterscheidet. Dies soll insbesondere dann vorliegen, wenn:
Sonnenschutzmittel, Arzneimitteln, Büroregalen, Heimtextilien, Lampen • mit der Vertragsänderung Bedingungen eingeführt werden, die bei
und Leuchten, Fitnessgeräten, Küchenbedarf und Molkereierzeugnissen Geltung bereits in der zugrundeliegenden Ausschreibung die Zulassung
über komplexe IT-Beratungsleistungen zu Tankfahrzeugen, Lagerbehältern, anderer Unternehmen zum Verfahren gestattet, die Annahme eines an-
Notstromversorgungsaggregaten und der Reparatur, Wartung und deren Angebots ermöglicht, oder das Interesse weiterer Unternehmen
Instandsetzung von Kriegsschiffen sowie deren Neubau reicht. Für all am Vergabeverfahren geweckt hätten,
diese Leistungen herrscht ein nationaler und internationaler Wettbewerb • das wirtschaftliche Gleichgewicht zugunsten des Auftragnehmers in
um die Auftragsvergabe, dem das Vergaberecht einen verbindlichen recht- einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag so nicht
lichen Rahmen gibt. vorgesehen war oder
• der Umfang des ursprünglichen Auftrages wesentlich ausgeweitet wird.
Wesentlich kann dabei auch bereits der Austausch eines bestimmten,
für die Leistung entscheidenden Nachunternehmers sein (Vergabekammer
Bund, Beschluss vom 20.09.2016, VK 2 - 85 / 16). Auch eine Verringerung
des Auftragsgegenstands und damit des Auftragswertes kann eine we-
sentliche Auftragsänderung bedeuten, da der Auftrag hierdurch für eine
größere Zahl von Wirtschaftsteilnehmern durchführbar gewesen wäre
(EuGH, Urteil vom 07.09.2016 - Rs. C-549/14).
Eine in dem vorgenannten Sinne wesentliche Änderung darf daher
nicht einfach mit dem Vertragspartner vereinbart werden. Die gesetzlichen
Bestimmungen sehen jedoch differenzierte Ausnahmen vor, bei deren tat-
bestandlicher Vorlage keine wesentliche Änderung vorliegen soll.
Neuvergabe erst bei Überschreiten
eine bestimmten Bagatellschwelle
Martin Conrads ist Counsel und Rechtsanwalt der internationalen So kann eine Änderung bereits nicht wesentlich sein, wenn sich der
Wirtschaftsrechtskanzlei Bird & Bird LLP in Hamburg und gehört der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und eine bestimmte Wertgrenze
Praxisgruppe Öffentliches Wirtschaftsrecht an. nicht überschritten wird. Dabei darf der Wert der Änderung für sich alleine
